.esDelitos contra el Mercado
La delimitación de estas figuras delictivas en la norma Penal se sitúa en el Capítulo XI del Titulo XIII, como «De los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores«. Las dos primeras secciones se refieren a la propiedad intelectual y a la industrial, respectivamente. La tercera sección se reserva para los delitos contra el Mercado y los consumidores, en la que nos situamos. Posterior a esta, la cuarta sección va dirigida a los delitos de corrupción en los negocios; quedando las disposiciones 5ª y última, dos disposiciones comunes a los delitos anteriores.
SOBRE LA DIFUSIÓN DE NOTICIAS O RUMORES FALSOS CON INCIDENCIA EN EL MERCADO
En este tipo delictivo el Bien Jurídico a proteger es garantizar la integridad de los mercados financieros comunitarios y aumentar la confianza de los inversores en dichos mercados, objetivo común a la legislación contra el uso de información privilegiada que, junto con la manipulación de mercado, constituyen lo que se llama abuso de mercado, acercando el bien jurídico de este delito al del número 3 del artículo 284 y 285 CP
Nos encontramos ante un delito común, la conducta típica supone difundir noticias o rumores falsos. La difusión puede llevarse a cabo directamente o a través de un medio de comunicación. Encontramos un caso reciente en España en el que podemos observar que, independientemente de la acción de la Justicia, las técnicas utilizadas podrían revestir carácter delictivo conforme a este criterio.
La conducta sancionada en el art. 284.2 CP consiste en difundir noticias o rumores de transcendencia económica, total o parcialmente falsos, sobre empresas, entidades o personas con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un valor o instrumento financiero en el Mercado.
La diferencia sustancial de este tipo, considerando como “manipulación informativa” cuando el objeto del fraude recae sobre información, frente a la “manipulación operativa” (recogida en el número siguiente) en el que directamente se produce una o varias operaciones con aprovechamiento económico.
Los preceptos noticias o rumores , no conlleva en la norma Penal un desarrollo o connotación especial, dirigida en todo caso a la Legislación del Mercado de Valores (LMV y CNMV), por lo que deben entenderse en su acepción común. Estos han de ir referidas a personas físicas o jurídicas; bastando con que se preserve o altere el precio de un instrumento financiero regulado (término empleado en el n. 1º del artículo 284 CP)
Sobre el perjuicio descrito en el tipo penal, se contempla que la lesión proviene por el enriquecimiento consistente en la obtención de un beneficio (o causar un perjuicio) superior a 300.000€. La doctrina de nuestros Tribunales y Audiencias Provinciales coincide en la necesidad de diferenciar con claridad la infracción Penal de la Administrativa, que operarán cuando las cuantías sean inferiores a la cifra indicada.
SOBRE MANIPULACIÓN DEL MERCADO MEDIANTE EL USO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
La conducta indicada en el n. 3º del Artículo 284 CP sanciona a quienes “utilizando información privilegiada, realizaren transacciones o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros, o se aseguraren utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales.”
Ante la defectuosa redacción del precepto, entendemos que nos encontramos ante una norma Penal en blanco, que desentona claramente con el Principio de Legalidad Penal y sus requisitos en cuanto a precisión, determinación, certeza y taxatividad en la descripción legal del tipo; Conceptos como “posición dominante”,“anormalidad» / «artificialidad” de los precios, o “indicios” no vienen reflejados en la LMV.
Aludiendo a esta misma norma, podemos determinar, sin lugar a duda, el concepto de información privilegiada , definida en el artículo. 226.1 de LMV:
“Se considerará información privilegiada toda información de carácter concreto que se refiera directa o indirectamente a uno o varios valores negociables o instrumentos financieros de los comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta ley, o a uno o varios emisores de los citados valores negociables o instrumentos financieros, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido de manera apreciable sobre su cotización en un mercado o sistema organizado de contratación». Incluyendo además los productos derivados».
A diferencia de lo dispuesto en el artículo. 284.2º CP, no se exige la la causación de un perjuicio o la obtención de un beneficio.
La modalidad típica consiste en realizar operaciones engañosas o simuladas; realizar transacciones u ordenar operaciones (siempre utilizando información privilegiada). Se exige que las operaciones sean susceptibles de proporcionar “indicios engañosos” sobre la demanda, la oferta o el precio de los valores o instrumentos financieros; provocando una situación que no se corresponde con la realidad financiera, sin que se requiera la efectiva manipulación del mercado, bastando la mera intromisión en su normal funcionamiento. Un ejemplo práctico puede ser el uso indebido de los algoritmos en el Trading de Alta Frecuencia.
A diferencia de la anterior modalidad en la que se exige que se realice por sí mismo o en concierto con otros (capacidad real de influir en la cotización), en la posterior, se exige necesariamente que la conducta típica se realice a través de una posición dominante en el Mercado.
SOBRE ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL MERCADO DE VALORES
Regulado en el Artículo 285.1 CP castiga con pena de prisión de 1 a 4 años, además de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de dos a cinco años a
“Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 € o causando un perjuicio de idéntica cantidad.”
Se exige que el sujeto activo sea un trabajador capaz de obtener y usar mal esta información, salvaguardando el Bien Jurídico Protegido que viene a ser la tutela en el normal funcionamiento del Mercado de Valores desde tres frentes: la protección de los intereses generales, garantizando el principio de igualdad de oportunidades de todos los inversores y operadores; (segunda) la protección de los intereses concretos de los inversores afectados por la conducta típica y, finalmente, la salvaguarda de los intereses empresariales vulnerados por el abuso o uso anormal de la información por sus trabajadores. Encontramos un ejemplo en fallo sobre el Caso Parque.sol.
Se castiga por tanto usar la información privilegiada y suministrarla a terceros, generando un beneficio económico superior a 600.000€ (o la producción de un perjuicio de idéntica cuantía). Esta modalidad delictiva implica comprar o vender títulos valor sobre los que se tiene previamente la información reservada. Efectuando órdenes de compra o de venta (a la Sociedad, Agencia de Valores, intermediarios financieros…)
Sobre esta cuantía, que puede albergar varios conceptos y diferentes operaciones, expresa el Artículo 310 LMV , que considera para imponer las correspondientes sanciones “las ganancias obtenidas o, en su caso, las pérdidas evitadas».
Sin olvidar que, actualmente, nuestro Legislador está trabajando para crear una Legislación acorde a la normativa Europea para evitar la consecución de estos delitos.
TIPOS AGRAVADOS
En el número 2 del Artículo 285 CP, agrava la sanción Penal de 4 a 6 años de prisión, manteniendo las de multa e inhabilitación en tanto en cuanto “en las conductas descritas en el apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1ª Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas.
2ª Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.
3ª Que se cause grave daño a los intereses generales.
